Comentario. Nota bajada de Derecho en
zapatillas.
Trabajo en negro, despido directo,
indirecto, SECLO, los diferentes pasos del juicio laboral, sentencia en primera
y segunda instancia, impuesto a las ganancias en caso de renuncia o despido.
Todas estas son cuestiones elementales
para un abogado pero nosotros las tenemos presentes? Conozco el caso de un
colega que un día fue a preguntar a su abogado cómo estaba su caso y la
respuesta fue: “Qué suerte que vino, tiene que vender su
casa porque perdimos el juicio y tiene que pagar...".
Esta anécdota me lo contó el
perjudicado y el abogado en esa circunstancia era el del gremio al cual
pertenecía.
Por supuesto se trató de un caso,
todos tenemos un abogado en quien confiamos.
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2. Alternativas y etapas cuando la relación laboral no está registrada – empleo en negro.
a) Intercambio de telegramas o cartas
documentos
Usualmente, el conflicto
laboral, cuando la charla no funciona, comienza con un intercambio de
telegramas o cartas documento, conocido en la jerga como intercambio
telegráfico:
-Despido directo:
Cuando el empleador
despide al trabajador, este despido puede ser o no con causa. Si el despido es
incausado, y salvo algún caso especial como puede ser el de un delegado gremial
o la trabajadora embarazada, el trabajador tiene derecho al cobro de una indemnización.
En general se le notifica al trabajador de su despido por carta documento,
telegrama o acta notarial.
Si el despido no se
instrumenta por algunos de esos medios, en principio, el despido no vale y debe
aclararse la situación laboral. En otras palabras, la frase “no vengas más”
no vale en la medida en que no se instrumente por escrito. Por eso, ante
ese hecho o si niegan el ingreso a planta o al local, contactar un/a abogado/a
urgente porque debe reclamarse o el trabajador puede perder derechos por
abandonar el trabajo… Es una táctica que a veces usan. Técnicamente se
llama “negativa de tareas.”
-Despido indirecto:
Este tipo de despido se da
cuando la empresa incumple sus obligaciones, como por ejemplo el trabajo en
negro. El trabajo en negro, según ley 24013 puede darse de tres formas.
1)
la relación laboral no se encuentra registrada, que incluye ciertos casos de monotributo
(si factura como empresa y lo es, en la realidad, vale, pero se usa mucho como
fraude);
2)
La relación laboral se encuentra indebidamente
registrada en cuanto al salario (parte en blanco y parte en negro),
lo cual también tiene impacto en aportes y contribuciones;
3)
La relación laboral se encuentra indebidamente registrada en cuanto a la fecha
de ingreso.
Aclaración: si
el trabajador a prueba no está en blanco, la empresa no puede prevalerse del
beneficio de despedirlo sin indemnización. Por eso, es importante
blanquearlo desde el momento cero.
En estos casos, Federico
remite un telegrama a su empleador intimándolo para que regularice su situación
laboral bajo apercibimiento de considerarse despedido. Puede pasar que la
empresa lo acepte, pero no es lo común. Si el empleador se niega o no contesta
el telegrama, entonces el trabajador envía otro telegrama haciendo efectivo el
apercibimiento contemplado en la carta anterior, y se considera despedido por
culpa de la empresa (a esto se lo llama “despido indirecto”).
Actitud clásica de la
empresa: En general, la empresa va a intentar conmover al
trabajador, y sobre todo en relaciones laborales de largo plazo, para que deje
sin efecto las cartas y “arreglen” orientando su discurso a lo emocional y
tratando de lograr un acuerdo bajo sus condiciones.
b)
SECLO
Qué hace este organismo se
explica por la sigla SECLO: Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria. A fin de reducir la litigiosidad y
descomprimir los juzgados abarrotados se instauró un procedimiento previo a
toda contienda judicial para que los trabajadores y empleadores puedan juntarse
dirimir sus diferencias. Cada parte con su abogado/a, como decía arriba, y
aparte un mediador del Ministerio.
Luego de realizar el trámite
de sorteo para obtener la fecha y hora de la audiencia. Una vez agendada, las
partes concurren a la oficina del conciliador (pueden ser varias audiencias).
En ese marco puede o no arribarse a un acuerdo:
si se llega a un acuerdo se hace un convenio y
se fija una fecha de pago. El convenio firmado y homologado es como una
sentencia firme y debe cumplirse (salvo que haya habido alguna matufia, como la
que contaba).
Si no se llega a un
acuerdo:
queda habilitada la vida para hacer el juicio,
que es la etapa siguiente.
c) Juicio laboral
El abogado debe informar,
cada una de las etapas, cómo va la marcha del juicio. Es un derecho saberlo e
incluso ir a verlo personalmente. Siendo parte, a Federico solo le hace falta
llevar su DNI y la dirección del juzgado. La empresa puede designar un
apoderado o ir el representante legal. Preguntarle al abogado esos datos y los
de la causa, para que la gente de mesa de entradas pueda ubicar fácil el
expediente. [Excurso: En la cultura judicial argentina casi todo es por
escrito y debe estar en el expediente, o no se considera. La antropóloga
Leticia Barrera se dedicó a estudiar esto.]
El juicio comienza con la
interposición de una demanda donde se describen los hechos, derecho y la prueba
con la que se intenta valer la parte. Luego de esto el juzgado
corre traslado de la demanda al empleador para que este pueda contestarla y
defenderse.
Esto puede tomar un
tiempo, porque a veces hay empresas que dicen no vivir allí o idean artimañas
para no ser notificadas. A la corta ganan tiempo pero a la larga pagan más
intereses que no son baratos. En el juzgado donde estaba se perdía bastante
tiempo hasta que el Registro Electoral, la PFA, el Registro de las Personas o
la IGJ contestaran los oficios, que es donde consta el domicilio posta de una
persona o sociedad.
- El empleador contesta demanda y ofrece
prueba.
El juzgado manda la
contestación y el trabajador tiene 3 días para expedirse sobre la documentación
ofrecida en la contestación de demanda y ofrecer más pruebas.
Luego el juez llama a una
audiencia para que las partes traten de llegar a un acuerdo; si hay acuerdo se
firma ahí mismo; si no, se abre la causa a prueba.
Se fijan audiencias para
que declaren los testigos y se produce la prueba. Los testigos deben ir y decir
la verdad. Si hay testigos falsos, es un deber del juez enviar copias a la
justicia penal para investigar la posible comisión del delito de falso
testimonio. Ha pasado. Ojo que los testigos se suelen ofrecer al principio:
suele pasar que el abogado le pregunte a Federico qué personas conocen del tema, ejemplo el
encargado, el pibe de seguridad, para declarar. Hay dando vueltas un
proyecto de ley para que la empresa no tome represalias contra los testigos… Aunque esa ley no está, en este caso la
empresa tuvo que anular el despido de un testigo por haber sido tomado como
represalia. Una de las habilidades del abogado/a, igual que del periodista, es
saber repreguntar al testigo, buscar contradicciones. El objetivo del juicio
es esclarecer los hechos para que el juez los encuadre en el derecho aplicable.
Según el derecho argentino, la ley procesal, vale un solo testigo, pero claro
que no es lo recomendable ni lo usual. Tampoco presentar una fila de testigos,
es un equilibrio.
Etapa de alegatos
que es un escrito en el cual se valora la prueba.
Sentencia de primera
instancia: puede aceptar o rechazar la demanda,
total o parcialmente.
A veces, más seguido de lo
que debería ser, el abogado infla los montos, lo que puede
perjudicar al trabajador. En algún caso hasta se llamó la atención al abogado
por esto pero se usa como estrategia.
Sentencia de segunda
instancia.
El tiempo aproximado que tarda un juicio es de 2
años y medio, aunque depende mucho según la prueba, las notificaciones y demás
actos que en principio impulsa el juzgado. La justicia laboral tiene, hoy, un
volumen muy grande de trabajo. Si es en provincia, los paros pueden extender
los plazos y además este procedimiento es ligeramente distinto (por ejemplo, en
la PBA hay un tribunal oral y demás). Después de la sentencia viene la etapa de
liquidación (para calcular los montos a pagar que decidió la sentencia, puede
intervenir un perito, y la etapa de pago, que es la emisión de cheques).
3. Impuesto a las ganancias en caso de
renuncia o despido
El artículo 20 de la ley
de Impuesto a las Ganancias exime: “i) Los
intereses reconocidos en sede judicial o administrativa como accesorios de
créditos laborales. Las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos
y las que se reciban en forma de capital o renta por causas de muerte o
incapacidad producida por accidente o enfermedad, ya sea que los pagos se
efectúen en virtud de lo que determinan las leyes civiles y especiales de
previsión social o como consecuencia de un contrato de seguro.” Es decir,
como regla general, las indemnizaciones laborales no pagan ganancias.
El problema se dio cuando
se empezaron a pagar extras o conceptos que podrían no encuadrar estrictamente
como indemnizaciones. Veamos.
Básicamente,
la indemnización es un mes de sueldo por año trabajado o fracción mayor a tres
meses. Aparte hay un plazo de preaviso, que si se omite se
paga igual. A eso hay que agregarle el aguinaldo o sueldo anual complementario
proporcional y demás conceptos que integran la liquidación y que debe ser
revisada, porque varía según el convenio colectivo.
Como la ley pone topes
para la indemnización y la Corte los declaró inconstitucionales en ciertos
supuestos (caso “Vizzotti”), se discute si el extra que se paga es
indemnización. Lo mismo pasa con los bonus o extras por retiro voluntario. Y
con la indemnización adicional por embarazo (la mujer debe notificar por
telegrama, para tener protección legal, igual el delegado) y así con varios
supuestos. Aunque hay que evaluar cada caso, en general, estos rubros no pagan
el Impuesto a las Ganancias. Sucede que como la empresa es agente de retención
en general adopta la postura más conservadora y retiene… porque si no lo hace
es responsable ante la AFIP. Y suele suceder que la empresa prefiera discutir
con el empleado antes que con el inspector de la AFIP.
Hace unos meses, la Corte
dictó sentencia en la causa “Negri, Fernando Horacio c/ EN – AFIP DGI” en la
cual decidió que la gratificación que se le paga al trabajador por cese no debe
pagar el impuesto a las ganancias, incluso en este caso en que los montos se
pagaron de mutuo acuerdo. Así, tampoco pagarían las sumas que excedan la
indemnización vigente, hasta los topes del caso “Vizzoti”. Y también posibilita
al trabajador que se le retuvo de más repetir contra la AFIP.
Además, de la AFIP, la
empresa puede ser responsable. En algún caso, el trabajador demandó a la
empresa porque le habían retenido de más de un convenio y al final tuvieron que
pagarle los intereses y resarcirlo. Igual, al ser un convenio es más fácil
predecirlo porque del propio texto se puede pactar el tratamiento con la
empresa y quién se hace cargo si llega a existir una diferencia.
Finalmente, creo que es
importante reforzar las inspecciones de trabajo para cumplir con la normativa
de seguridad e higiene, y chequear horarios (por ejemplo, la pausa entre
jornada y jornada debe ser igual o mayor a las 12 horas) así como la privacidad
que a veces no se respeta con micrófonos escondidos y demás. Es que, muchas
veces, estos derechos, por no querer generar un conflicto, no se reclaman, pero
son igualmente importantes para un buen desarrollo de la relación laboral.
Notas relacionadas:
Primera parte de "como es
un reclamo laboral": Reclamo primera parte
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